Vitruvius / Minha Cidade




Anexo 03 Autor: Toshio Mukai Data: 17 de outubro de 2005 Documento: Parecer “Tombamento e direito de construir no seu entorno. Legalidade da construção de torre com mirante belvedere nos fundos de prédio localizado em área vizinha a imóvel tombado” A consulta O Museu de Arte de São Paulo Assis Chateaubriand – Masp, associação de fins não econômicos, declarada de utilidade pública nos níveis nacional, estadual e municipal, com a finalidade de possibilitar o incremento de suas atividades, contando com o apoio unânime dos membros de seus órgãos diretivos, adquiriu o Edifício residencial sito à Av. Paulista nº 1.510, esquina da rua Professor Otávio Mendes, que se encontrava em estado de total deterioração, para, após as adaptações necessárias, nele instalar um anexo e construir uma torre destinada à instalação de um Mirante Belvedere com integral obediência às normas legais municipais e às diretrizes fixadas pelos órgãos competentes da Prefeitura Municipal de São Paulo (Secretarias de Planejamento e Habitação), bem como às limitações estabelecidas pelo Quarto Comando Aéreo Regional da Aeronáutica. Diante da proximidade do Edificio da Avenida Paulista nº 1.510 com o edifício sede do Masp, objeto de tombamento no âmbito do Estado de São Paulo por meio da Resolução nº 48/82, de 18 de maio de 1982, do CONDEPHAAT; no âmbito do Município de São Paulo por meio da Resolução nº 5/91, de 05 de abril de 1991, do Conpresp; e no âmbito do Governo Federal por meio da Portaria do Ministério da Cultura – IPHAN nº 266, de 08 de setembro de 2004, estes órgãos foram consultados pelo Masp. Em resposta à consulta formulada, o IPHAN, por meio do Ofício nº 240/05 – 9ª SR/IPHAN/SP, de 31 de março de 2005, esclareceu que o entorno (área de vizinhança) do edifício sede do Masp, objeto de tombamento, abrange unicamente as áreas públicas compostas pelos logradouros e praças, estando os lotes particulares isentos de aprovação pelo IPHAN, inexistindo restrições urbanísticas de altura, volumetria ou acabamentos externos das edificações desde que suas projeções não ultrapassem os limites do lote atingindo o logradouro público. No âmbito do Estado de São Paulo, o CONDEPHAAT, por meio do Ofício GP-2103/00, de 20 de dezembro de 2000, aprovou a proposta de reforma do imóvel situado na Avenida Paulista nº 1.510, com base em parecer do arquiteto Flávio Luiz Marcondes Bueno de Moraes, datado de 03 de setembro de 2004, que se manifestou expressamente nos seguintes termos: “... Assim , entendo que esta reforma com a torre não causará nenhum prejuízo à ambiência do bem cultural em tela, o Masp, mas, pelo contrário, ela permitirá alinhavar uma continuidade histórica, emblemática da própria evolução do edifício cultural assim como da cidade de São Paulo, no tempo e no espaço. Quanto ao edifício pretendido para a ampliação das dependências do Museu, construção do escritório Severo & Villares, é preciso adiantar que não consta nos arquivos deste STCR nenhuma iniciativa de se preservá-lo com o seu tombamento, nem foi listado para isso. O projeto da sua reforma prevê alteração substancial da sua linguagem de arquitetura e o adapta para as dependências do novo uso cultural além dos necessários reforços estruturais para sustentação da torre onde se situa o mirante. Assim, diante do acima exposto, nada temos em contrário à aprovação do projeto de reforma com a torre apresentada pelo interessado para aprovação”. O prédio sede do Masp foi tombado pelo Município de São Paulo por meio de Resolução do Conpresp nº 5, de 05 de abril de 1991, e, em 18 de julho de 1992, este mesmo órgão municipal delimitou e regulamentou a área envoltória do prédio tombado por meio da Resolução nº 20. Ao fazê-lo, o Conpresp considerou diversas testadas de quadras e logradouros especificadas no art. 1º da referida Resolução nº 20 como sendo de interesse para a proteção do prédio tombado, dentre as quais, as testadas da Av. Paulista e da Rua Professor Otávio Mendes (quadra 027 do Setor 009). Além disto, no seu art. 2º, esta Resolução nº 20/92 exigiu que os projetos relativos a obras civis que utilizem o espaço aéreo do bem tombado; a pintura externa das edificações, instalação de equipamentos e mobiliário urbano – como monumentos, anúncios e marcos comemorativos – localizados nas testadas de lotes, face de quadras, logradouros e demais áreas assinaladas na Planta nº 07 anexa à mesma Resolução sejam objeto de apreciação pelo Conpresp. Por fim, seu artigo 3º autorizou expressamente os órgãos municipais competentes a expedir alvarás para obras nos lotes enquadrados nesta área envoltória, dispensada a aprovação prévia do Conpresp, ressalvado o disposto no art. 2º. Em obediência aos termos desta Resolução Municipal, o projeto de reforma e ampliação do prédio da Avenida Paulista nº 1.510, localizado na quadra da esquina da Rua Professor Otávio Mendes com a Avenida Paulista, cuja testada foi considerada, pelo Conpresp, de interesse para a proteção do prédio vizinho tombado, por situar-se em sua área envoltória, foi submetido à apreciação deste órgão municipal. Em 17 de fevereiro de 2005, mediante o Ofício nº 0168/Conpresp/2005, o Conpresp comunicou ao Masp sua deliberação contrária ao projeto de reforma do imóvel da Avenida Paulista nº 1.510,– Bela Vista — com base no parecer da arquiteta do DPH/SMC e no da Conselheira Relatora deste colegiado. O parecer da Relatora, ao qual se refere o ofício acima citado, propõe o indeferimento do projeto no que tange à proposta de erigir uma torre por considerar que a mesma interfere negativamente na ambiência do bem tombado. O principal argumento do parecer de autoria da arquiteta Lia Mayumi, do DPH/SMC, consiste em que a torre-mirante seria um elemento indiscreto, espetacular e competitivo em relação ao prédio tombado. Posteriormente, em 06 de abril de 2005, o Masp solicitou ao Conpresp a reconsideração de sua deliberação no que concerne à construção da torre-mirante, uma vez que, quanto aos demais aspectos, o projeto de reforma e ampliação foi aprovado por este órgão, esclarecendo que, em nenhum momento, a Direção do Masp teve a pretensão de criar um novo monumento ou anexo que, de alguma forma, pudesse vir a competir com o destaque ou com a ambiência de seu edifício-sede, cuja iniciativa de tombamento sempre partiu dos próprios órgãos diretivos do Museu, e que acolheu algumas das sugestões apontadas no parecer elaborado pelo DPH/SMC. O Masp apresentou então um segundo projeto com a observância das seguintes considerações: conforme já evidenciado pelos próprios órgãos técnicos do Conpresp o Edifício da Avenida Paulista nº 1.510 não é nem merece ser tombado, devendo a apreciação do Conpresp limitar-se às intervenções na testada do lote, nas duas faces da quadra onde o mesmo está localizado; adoção de nova solução para as fachadas do prédio com revestimento metálico e demarcação de suas janelas, em vidro transparente, de forma a valorizar as vigas e pilares da periferia do edifício; redução do perímetro da torre de sustentação e do próprio mirante com revestimento em aço ou alumínio na cor natural, porém com observância da volumetria e dos parâmetros urbanísticos aprovados pelo CONDEPHAAT e pelos próprios órgãos da municipalidade; disposição da torre de sustentação do Mirante Belvedere em segundo plano em relação à testada do lote e da face da quadra para melhor caracterizar sua localização e de modo que sua visibilidade em nada prejudique os espaços do edifício-sede do Masp. O Masp esclareceu mais que a implantação do conjunto da reforma com a torre em nada prejudicará a ambiência dos espaços externos do seu edifício sede, caracterizada pela manutenção das visuais de seu vão livre, do Parque Trianon e do Vale do Anhangabaú; que a cota de altura proposta para o Mirante-Belvedere está em nível inferior ao das diversas antenas existentes nas proximidades ao longo da Avenida Paulista. Por fim, informou ainda que a Associação Paulista Viva manifestou-se, em 05 de setembro de 2005, apoiando a iniciativa do Masp de recuperação do prédio Edifício Dumont Adams da Avenida Paulista nº 1.510, ensejando a expansão do Museu, e de construção do Mirante Belvedere sobre este prédio, destinado a visitação pública. Em face do acima exposto, o Masp indaga-nos: 1. O direito de construir a torre destinada ao Mirante Belvedere em imóvel situado na área envoltória de imóvel tombado pode ser obstado por simples deliberação de órgão colegiado municipal incumbido da proteção do patrimônio cultural, sem respaldo em lei municipal? 2. Que tipo de limitação pode ser imposta pelo órgão colegiado administrativo municipal incumbido de opinar sobre projetos capazes de prejudicar a visibilidade como fator determinante da ambientação do imóvel tombado? 3. Qual o significado dos termos lotes, testadas de lotes, quadras, faces de quadras e logradouros? 4. A deliberação do Conpresp que adotou a proposta de indeferimento do projeto no que tange à proposta de erigir uma torre por considerar que a mesma interfere negativamente na ambiência do bem tombado é legal? Parecer Em face do ordenamento jurídico brasileiro em vigor, o direito de construir pode ser inibido ou limitado em decorrência do processo de planejamento urbano com vistas ao pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e à garantia do bem-estar do cidadão tendo como referência a função social da propriedade tal como regulada na lei municipal do plano diretor. O art. 182, §s 1º e 2º, da Constituição Federal atribui a esta lei municipal a condição de instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana e de instrumento aferidor do cumprimento da função social da propriedade urbana mediante o estabelecimento das exigências fundamentais de ordenação da cidade nela expressas. Em nosso país, como Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF/88), a observância do princípio da legalidade é indispensável para a adequada regulação e exercício do direito de construir. Assim sendo, apenas mediante lei, legitimamente aprovada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Chefe do Poder Executivo, o Poder Público pode limitar o exercício do direito de construir. O ato administrativo de tombamento de imóvel produz o efeito de proibir a destruição, a demolição, a mutilação, a alteração de aspecto ou da estrutura de imóvel tombado sem autorização da autoridade administrativa competente. Imóvel situado na área envoltória de imóvel tombado não se acha sujeito às mesmas limitações próprias de imóvel tombado. Assim, diferentemente, o direito de construir sobre imóvel não tombado situado em área envoltória, bem como de reformá-lo, ampliá-lo e alterá-lo, encontra-se sujeito apenas às limitações de uso e ocupação do solo incidentes sobre a zona em que este esteja situado conforme a legislação urbanística municipal: a lei do plano diretor e a lei de zoneamento, parcelamento, uso e ocupação do solo. Conseqüentemente, o ato administrativo de licença para construção, reforma, ampliação ou alteração de imóvel situado em área envoltória pode ser negado ao seu proprietário somente se o projeto apresentado estiver em desacordo com a legislação urbanística em vigor, legitimamente aprovada pela Câmara Municipal e sancionada pelo Prefeito. De acordo com o art. 18 do Decreto-lei nº 25 de 30 de novembro de 1937, “... não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto...” Ainda hoje, outubro de 2005, o significado corrente do vocábulo “visibilidade” não mudou. Basta uma consulta a qualquer bom dicionário da língua portuguesa para esta constatação. Segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, visibilidade significa: caráter, condição, atributo do que é ou pode ser visível, ser percebido pelo sentido da vista; percepção pelo sentido da vista, visão; qualidade do que é visível (Houaiss, Instituto Antonio. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001, p. 2871). Portanto, com base neste preceito legal, a autoridade administrativa pode apenas impor as limitações que, a seu juízo discricionário, se uma vez desobedecidas, sejam capazes de impedir ou reduzir a visibilidade do imóvel tombado de acordo com o art. 18 do Decreto-lei nº 25/1937. Por isto, a Resolução nº 20/92 do Conpresp alude à instalação de equipamentos e mobiliário urbano como monumentos, anúncios e marcos comemorativos nas testadas de lotes e faces de quadras, logradouros e demais áreas assinaladas na Planta nº 07 anexa à referida Resolução. Cabe aqui salientar que nesta planta estão perfeitamente indicadas as “linhas” demarcatórias das testadas e as “áreas” contidas nos logradouros. Se julgasse necessário, para aferir a visibilidade em relação ao bem tombado, determinar que se examinasse tudo que se pretendesse realizar na totalidade da área da quadra situada no perímetro da área envoltória, a Resolução não precisaria ter-se limitado à testada de lotes e faces de quadras, pois, nesta hipótese, esta limitação não faria sentido. Se o intento fosse este, bastaria, então, que a Resolução tivesse dito que tudo o que o proprietário quisesse fazer na quadra ou em lote situado no perímetro da área envoltória do bem tombado deveria ser submetido à apreciação do Conpresp para a aferição de eventual prejuízo ou redução da visibilidade em relação ao prédio tombado. Todavia, não foi esta a redação dada na Resolução nº 20/92 que, literalmente, limitou o interesse do Conpresp, para efeito desta verificação, à pintura externa das edificações e à instalação de equipamentos e mobiliário urbano nas testadas de lotes e faces de quadras e em logradouros. Esta limitação alcança também a menção a logradouros. Neste sentido, a redação dada a esta Resolução nº 20/92 foi correta porque guardou uma relação de adequação entre o disposto no seu art. 2º e no art. 18 do referido Decreto-lei, ou seja, entre as exigências nele formuladas (art. 2º) e a questão central da visibilidade em relação ao bem tombado. Aqui cabe uma pequena digressão para o esclarecimento do significado desta última palavra. Na língua portuguesa corrente, logradouro significa, segundo o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa: 2. Urb. Espaço livre, inalienável, destinado à circulação pública de veículos e de pedestres, e reconhecido pela municipalidade, que lhe confere denominação oficial. São as ruas, travessas, becos, avenidas, praças, pontes, etc” (1). Este é o significado universal de logradouro, também, utilizado na legislação urbanística do Município de São Paulo, na legislação nacional (Lei nº 6.766/1979) e na doutrina jurídica especializada, de modo unânime e sem qualquer dissenso. Portanto, sob este aspecto, a Resolução nº 20/92 refere-se também à instalação de equipamentos e mobiliário urbano em vias públicas, praças e outros bens de uso comum do povo, nunca em quadras e lotes, cujas áreas pertencem a proprietários privados e são alienáveis. Mas, se não houver prejuízo para a visibilidade, o Poder Público não pode impedir o proprietário de edificação localizada dentro do perímetro de área envoltória de bem tombado de reformá-la ou ampliá-la, executando construção adicional, salvo se com base em preceito expresso da legislação urbana em vigor. A autoridade administrativa não pode substituir a ausência de dispositivo legal que proíba a ampliação de imóvel situado em área envoltória de bem tombado pelo seu próprio critério subjetivo. Simples deliberação do órgão colegiado administrativo — o Conpresp, neste caso — não tem o condão de impedir o Masp, na qualidade de proprietário do imóvel da Avenida Paulista nº 1.510, de construir uma torre destinada ao Mirante Belvedere nos fundos de seu imóvel, na medida em que não existe preceito de lei na legislação urbanística do Município de São Paulo que a proíba. O Conpresp, por força das leis municipais nºs 10.032, de 27 de dezembro de 1985, 10.236, de 16 de dezembro de 1986, tem como atribuições, dentre outras não relacionadas com o objeto deste parecer, além da deliberação acerca do tombamento total ou parcial de bens móveis ou imóveis, as de definir área de entorno do bem tombado a ser controlado por sistemas de ordenações espaciais adequadas e de, quando necessário, opinar sobre planos, projetos e propostas de qualquer espécie referentes à preservação de bens culturais e naturais. Além disto, aplicando o art. 18 acima citado, do Decreto-lei nº 25 de 30 de novembro de 1937, o Conpresp pode formular apenas as restrições destinadas a não prejudicar a visibilidade do imóvel tombado. No caso do tombamento do prédio sede do Masp, o Conpresp, por meio da Resolução nº 20/92, especificou, no art. 2º, os aspectos relacionados com a proteção da visibilidade do imóvel tombado que devem ser objeto de prévia apreciação deste órgão colegiado com tal objetivo. Como já ressaltado, este artigo 2º exigiu que sejam submetidos a sua apreciação apenas os projetos de realização de obras civis que utilizem o espaço aéreo do bem tombado, de pintura externa das edificações, de instalação de equipamentos e mobiliário urbanos, tais como, anúncios, monumentos e marcos comemorativos, localizados nas testadas de lotes, faces de quadras, logradouros e demais áreas instaladas na Planta nº 07, que integra a mesma Resolução. Paralelamente, no art. 3º, este órgão autorizou expressamente os órgãos competentes municipais a expedir alvarás para obras nos lotes enquadrados nesta área envoltória sem a aprovação prévia do Conpresp nos demais casos não especificados no art. 2º. Nestes termos, é imperioso reconhecer que este órgão colegiado agiu corretamente quando aprovou a Resolução nº 20/92 na medida em que limitou suas exigências àquelas úteis para a proteção da visibilidade do prédio-sede do Masp, objeto do tombamento. Entretanto, a torre que se pretende construir nos fundos do prédio da Avenida Paulista nº 1.510, nem de longe, prejudica, impede ou reduz a visibilidade do imóvel tombado. Mesmo que se dê à palavra visibilidade no Decreto-lei nº 25/37 significado menos literal e objetivo, ou seja, mesmo que se considere que a visibilidade também estaria prejudicada pelo fato do prédio na área envoltória apresentar tipo de construção, revestimento ou pintura incompatível com a visão do bem tombado, tomada esta expressão em sentido subjetivo ou estético em face de sua inserção no ambiente que o cerca, no presente caso, esta prejudicialidade não se configura. De fato, em primeiro lugar, o edifício sede do Masp encontra-se rodeado de prédios altos da mesma forma que o da Avenida Paulista nº 1.510, erigidos, muitos deles, após a sua construção, há muitos anos, estando um deles atualmente em fase de construção. É o caso do edifício localizado à Av. Paulista n.º 1636, esquina com a Rua Plínio Figueiredo, com 72 metros de altura, integrante da quadra 73 do setor 10, também integrante da Resolução 20/92, em condição simétrica, na Av. Paulista, comparativamente ao edifício n.º 1510, com relação ao Masp, aprovado anteriormente pelo Conpresp. Além disto, existem também, em suas proximidades, diversas antenas destinadas à transmissão de sons e imagens construídas sobre prédios elevados, sendo algumas delas (quatro) localizadas nas próprias quadras da área envoltória, com sua altura, em alguns casos, chegando a ultrapassar a cota máxima projetada para a torre a ser construída, as quais, segundo nos parece, não foram objeto de apreciação por parte do Conpresp. Neste sentido, seria possível dizer que a visibilidade do prédio sede do Masp estaria prejudicada ou reduzida desde aqueles momentos em que tais prédios foram erigidos e antenas construídas. Aliás, é de senso comum que as antenas agridem muito mais a ambiência do bem tombado do que uma torre arquitetonicamente construída para compor o ambiente de seu entorno. Se o próprio Conpresp considerou, ao longo dos anos, que a construção destes imóveis e antenas, especialmente destas últimas, não prejudicou a ambiência do bem tombado, não é coerente nem lógico que, apenas agora, em face do projeto de construção de uma torre nos fundos de um destes prédios — atualmente em estado de deterioração devido a sua longevidade e desocupação — venha a entender, ferindo o princípio constitucional da isonomia, que esta torre prejudicará a ambiência do prédio sede do Masp. Qualquer que seja a posição de observador postado a partir da via pública ou logradouro, a torre não prejudicará, não impedirá, nem reduzirá a visibilidade do imóvel tombado. Além de não ter sido projetada para situar-se na testada ou face do lote ou da quadra em que se situa o prédio ao qual será agregada, a torre foi projetada para figurar nos fundos, em segundo plano, de modo discreto e sem qualquer competição com a visibilidade estética ou prejuízo para a ambiência do bem tombado. Tais fatos foram, igualmente, reconhecidos por outros órgãos públicos competentes em matéria de proteção do patrimônio cultural, o IPHAN e o CONDEPHAAT, tendo este último se manifestado sobre a torre a ser construída, conforme citado neste parecer, nos seguintes termos: “... a reforma com a torre não causará nenhum prejuízo à ambiência do bem cultural em tela, o Masp, mas pelo contrário, ela permitirá alinhavar uma continuidade histórica, emblemática da própria evolução do edifício cultural assim como da cidade de São Paulo, no tempo e no espaço...” (o grifo é nosso). Os critérios para a aferição de qualquer prejuízo para a ambiência do prédio sede do Masp, em razão de alguma incompatibilidade com a sua visibilidade enquanto imóvel tombado, foram fixados pelo próprio Conpresp na sua Resolução nº 20/92. Esta deixou claro que somente poderiam ser consideradas prejudiciais, neste sentido, as intervenções que fossem realizadas no espaço aéreo do bem tombado ou nas testadas, fachadas e faces de quadras e de logradouros na área envoltória. Nela não há menção a qualquer outro tipo de intervenção, como a construção de uma torre destinada ao mirante belvedere, que pudesse ser realizada no interior de lote ou quadra situado na área envoltória do prédio tombado e ser considerada interferência negativa para a visibilidade deste. O Conpresp, na apreciação dos projetos que lhe sejam submetidos, encontra-se vinculado aos termos de sua própria Resolução nº 20/ 92, pois, se, no seu exame, formular outras exigências que nela não tenham sido previamente fixadas, estará desbordando de sua competência discricionária na matéria e ingressando na seara da arbitrariedade e da insegurança jurídica. Suas deliberações devem ser coerentes com os critérios técnicos prefixados por ele próprio sob pena de serem ilegais. Apenas para efeito de argumentação, imagine-se a hipótese do projeto de reforma e ampliação do prédio não prever intervenção sujeita à aprovação do Conpresp nos termos da Resolução nº 20/92, como a pintura da fachada, por exemplo, e, tendo sido aprovado pelos demais órgãos municipais competentes conforme os termos do art. 3º desta Resolução, viesse a ser executado e, posteriormente, este mesmo órgão (Conpresp) viesse a fazer idêntica avaliação questionando a torre construída. Se tal tivesse ocorrido haveria nítida ilegalidade perpetrada pelo Conpresp. Entretanto, o comportamento atual deste órgão é equivalente, e impregnado de ilegalidade, pois valeu-se da submissão do projeto de reforma à sua apreciação em razão da pintura externa para formular outras exigências sem qualquer fundamento na Resolução nº 20/92, pois, a possibilidade de construção de torre nos fundos do imóvel não está impedida nem limitada nesta Resolução, e, menos ainda, sem critério técnico consistente e devidamente demonstrado e fundamentado. O parecer “técnico” da arquiteta do DPH/SMC não demonstra porque ou como a torre projetada para os fundos do prédio da Avenida Paulista nº 1.510 se torna incompatível ou competitiva com a visibilidade do imóvel tombado, prejudicando-a. Na verdade, seu parecer se reduz a mera opinião, com cem por cento de subjetividade, de valor equivalente à que poderia ser manifestada por qualquer outro arquiteto ou leigo na matéria. Tanto isto é verdade, que suas demais observações e exigências não foram aceitas pela relatora nem pelos demais membros do Conselho, muitos dos quais nem arquitetos, nem pessoas reconhecidamente especializadas no assunto, são. Trata-se, pois, de parecer que não resiste à crítica ponderada e objetiva. Como assinala Sônia Rabello de Castro Alvim: “Ter critérios para aprovação de obras e objetos na vizinhança do bem tombado é o pressuposto da legitimidade e, conseqüentemente, da validade do ato administrativo de aprovação. ... *O que não se admite é que, numa mesma ocasião, sem que tenha havido novos estudos, e sem se ter decidido objetivamente pela adoção de novos critérios, a autoridade, para casos análogos, adote posições técnicas diferentes, ou que seus critérios não sejam baseados em trabalhos que demonstrem o motivo da determinação. ...* Por outro lado, a partir da edição do ato, a administração se auto vincula, não podendo deixar de aplicar as regras ali contidas em nenhum caso específico. ... Embora o objetivo das restrições a imóveis da vizinhança de bens tombados seja permitir a ambientação do bem tombado para sua melhor apreciação, é evidente que as limitações a serem feitas nesses imóveis não devem ser da mesma ordem ou intensidade daquelas feitas à coisa tombada. Aos imóveis da vizinhança não se lhes pode exigir a conservação do prédio, com seus caracteres, pois isto equivaleria ao próprio tombamento”(2) (os negritos e os grifos são nossos) No exercício de juízo discricionário, o órgão colegiado competente, na função de administrador público, deve, na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello: “... cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente. VII. Limites da discricionariedade 32. Exposta a significação da discricionariedade administrativa, sem em nada lhe sonegar a verdadeira densidade e consistência lógica, percebe-se que se trata necessária e inexoravelmente de um poder demarcado, limitado, contido em fronteiras requeridas até por imposição racional, posto que, à falta delas, perderia o cunho de poder jurídico”. (3) (os negritos são nossos) Assim sendo, neste caso concreto, do ponto de vista jurídico, o Conpresp não é órgão administrativo competente para indeferir ou impedir a construção de uma torre em imóvel não tombado embora situado em quadra cuja testada integra a área envoltória de bem tombado, baseado apenas na avaliação sintética de que a sua construção interfere negativamente na ambiência do bem tombado, sem demonstrar, com a maior objetividade possível, que tal edificação prejudica a visibilidade do prédio tombado e, também, sem respaldo em preceito expresso de lei municipal. Ao fazê-lo, sem esta demonstração, o Conpresp exorbitou de seu poder administrativo, praticando uma ilegalidade, pois a legislação não o autoriza a assim proceder. Praticou o ato sem causa e, em decorrência, agiu ilegalmente. Celso Antonio Bandeira de Mello propugna a respeito o seguinte: “50. Causa: ‘É uma relação de adequação entre os pressupostos do ato e seu objeto’, diz André Gonçalves Pereira, ou seja, é o vínculo de pertinência entre o motivo e o conteúdo do ato. ... Então a falta de ‘causa’, na acepção adotada, invalida o ato administrativo, isto é, se o agente se baseia em motivos que não mantém congruência, pertinência, com o ato que praticou, este estará viciado. A ausência de adequação lógica entre o pressuposto em que o agente se fundou e o ato que praticou compromete irremissivelmente sua conduta. É que, na lapidar expressão de Caio Tácito: ‘A regra de competência não é um cheque em branco’”(4) Na medida em que não houve esta demonstração de que a construção da torre impediria ou prejudicaria a visibilidade do imóvel tombado, ainda que referida à sua ambiência, aprovou-se o indeferimento do pedido do Masp sem causa porque não há congruência ou pertinência entre a construção da torre nos fundos do prédio e a perda ou redução da visibilidade do bem tombado. Esta incongruência fica mais evidente e implicitamente reconhecida pelo próprio Conpresp mediante o exame do conteúdo da Resolução nº 20/92, segundo a qual apenas as intervenções eventualmente efetuadas nas testadas dos lotes ou das quadras integrantes da área envoltória poderiam afetar negativamente a ambiência do bem tombado. Deste modo, o Conpresp não cumpriu sua própria Resolução. Com a aprovação da Resolução nº 20/92, o Conpresp exerceu sua discricionariedade, estabelecendo os critérios e limitações que, a seu ver, poderiam repercutir negativamente sobre a ambiência do imóvel tombado, e, dentre eles, não se encontra a construção de uma torre destinada a Mirante Belvedere. No mesmo sentido propugnado por Sônia Rabelo de Castro no texto acima citado, a partir da edição da referida Resolução nº 20/92, o Conpresp se auto vinculou aos seus próprios termos, não podendo deixar de aplicar as regras ali contidas a nenhum caso específico. Deliberando diferentemente, como deliberou, este órgão agiu ilegalmente tanto em relação ao disposto no art. 18 do Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937, quanto em relação à legislação urbanística municipal, que não o autoriza a assim proceder em relação aos imóveis situados em área envoltória de bem tombado. Concluindo, em resposta aos quesitos formulados pela consulente, em virtude das razões apontadas neste parecer jurídico, importa esclarecer o seguinte: 1ª Indagação O direito de construir a torre destinada ao Mirante Belvedere em imóvel situado na área envoltória de imóvel tombado pode ser obstado por simples deliberação de órgão colegiado municipal incumbido da proteção do patrimônio cultural, sem respaldo em lei municipal? Resposta: Não, o direito de construir do Masp, na qualidade de proprietário do prédio da Avenida Paulista nº 1.510, situado em quadra integrante da área envoltória do prédio sede do Masp, e, sendo, portanto, imóvel não tombado, não pode ser obstado por meio de simples deliberação do órgão colegiado municipal incumbido da proteção do patrimônio cultural, segundo a qual sua mera construção afetaria negativamente a ambiência do imóvel tombado. Este órgão municipal não dispõe de competência legal para impedir esta construção, pois não tem o poder administrativo de licenciar projetos de construção com base na legislação urbanística municipal. 2ª Indagação Que tipo de limitação pode ser imposta pelo órgão colegiado administrativo municipal incumbido de opinar sobre projetos capazes de prejudicar a visibilidade como fator determinante da ambientação do imóvel tombado? Resposta: O Conpresp tem competência apenas para fixar, mediante deliberação própria, os critérios com base nos quais poderá examinar os projetos que lhe sejam encaminhados para opinar se prejudicam ou não a visibilidade do bem tombado nos termos autorizados pelo art. 18 do Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. No caso específico, tais critérios foram objetivamente definidos e continuam sendo regulados na conformidade da Resolução nº 20/92. Conforme a planta nº 07 que integra esta Resolução, a área envoltória assinalada compreende as linhas demarcatórias das testadas e faces de quadras, bem como, as áreas contidas nos logradouros indicados. 3ª Indagação Qual o significado dos termos lotes, testadas de lotes, quadras, faces de quadras e logradouros? Respostas: “LOTE – é a área resultante de loteamento, desmembramento ou desdobro, com pelo menos uma divisa lindeira à via de circulação.” (De acordo com o artigo 1º, item VII da Lei Municipal nº 9413/81) “TESTADA (DE LOTE) – linha que separa de logradouro público uma propriedade particular” (De acordo com o Dicionário Aurélio – Séc.XXI – versão 3.0 – Dicionário Eletrônico) “porção de um logradouro público, rua ou estrada, que fica à frente de um prédio ou terreno”. (De acordo com o Dicionário da Arquitetura Brasileira Corona & Lemos – EDART – São Paulo Livraria Editora Ltda., 1ª edição, 1972, p.451). Por outro lado, nos avisos de IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano) sob o título testada consta a medida linear de frente que cada lote tem para o logradouro público. “QUADRA – é a área resultante de loteamento delimitada por vias de circulação de veículos e podendo, quando proveniente de loteamento aprovado, ter como limites as divisas desse mesmo loteamento.” (De acordo com o artigo 1º, item VI, da Lei Municipal nº 9.413/81) FACE DE QUADRA – “... face de quadra: cada um dos lados de quadras, ou quarteirões, voltados para o logradouro em exame – são os segmentos em que este se subdivide.” (De acordo com o caderno Índice de Logradouros integrante do MOC – Mapa Oficial da Cidade, 1984 no CADLOG – Cadastro de Logradouros na página 9, 3º parágrafo) “LOGRADOURO – ... 2. urb. Espaço livre, inalienável, destinado à circulação pública de veículos e pedestres ...” (De acordo com o novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, p.1045) Todos os logradouros, na cidade de São Paulo, estão listados no Cadastro de Logradouros Municipais – CADLOG, onde “a palavra logradouro é aqui empregada em sentido amplo, designando rua, avenida, alameda, rodovia, praça, etc., sendo ainda aplicada à vias secundárias, acessórias da malha viária da Cidade, como passagens, travessas e locais assemelhados.” (De acordo com o caderno Índice de Logradouros integrante do MOC - Mapa Oficial da Cidade, 1984 no CADLOG – Cadastro de Logradouros na página 9, 4º parágrafo) 4ª Indagação A deliberação do Conpresp que adotou a proposta de indeferimento do projeto no que tange à proposta de erigir uma torre por considerar que a mesma interfere negativamente na ambiência do bem tombado é legal? Resposta: Não, a deliberação do Conpresp que indeferiu o projeto de construção da torre destinada a servir de mirante nos fundos do prédio da Avenida Paulista nº 1.510 foi ilegal porque: 4.1. não houve pertinência entre o conteúdo do projeto de reforma e ampliação do referido prédio, particularmente no que concerne à construção da referida torre, e a questão da repercussão negativa sobre a ambiência do imóvel tombado, tendo em vista que, tanto no Decreto Lei nº 25/37 quanto na Resolução Conpresp nº 20/92, em suas disposições, não fazem qualquer exigência em relação à “ambiência”. 4.2. ela contrariou os termos da Resolução nº 20/92, segundo a qual deveriam ser examinados pelo Conpresp, para efeito de verificação da prejudicialidade da visibilidade frente ao imóvel tombado, apenas os projetos que apresentassem os conteúdos especificados no art. 2º, item II desta, onde somente as alterações constantes da fachada da Avenida Paulista, localizadas na testada do lote é que devem ser objeto de manifestação por parte do Conpresp. (o que já foi efetuado quando da análise do projeto original apresentado) 4.3. não encontra respaldo na legislação urbanística municipal, que não possui preceito legal, impedindo a construção, reforma ou ampliação de prédios ou de torres em imóveis não tombados situados em área envoltória de imóvel tombado; 4.4. extrapolou os limites de sua competência, exorbitando de seus poderes administrativos, decisão que, se mantida, ocasionará sensíveis prejuízos ao Masp. É o nosso parecer, s. m.j. São Paulo, 17 de outubro de 2005. Toshio Mukai OAB-SP nº 18.615 Notas 1 HOLANDA, Aurélio Buarque. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2ed. Rio de Janeiro, Editora Nova Fronteira, 1986, p. 1045. 2 CASTRO, Sonia Rabello de. O Estado na preservação dos bens culturais. Rio de Janeiro, RENOVAR, 1991, p. 120-122. 3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 15ª ed. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 831. [Toshio Mukai, Doutor em Direito pela USP, especializado em direito público, administrativo, urbanístico e ambiental]