Anexo 05

Autor: Liliana de Almeida F. da S. Marçal
Data: 25 de outubro de 2005
Documento: Processo n° 2005-0.206.893-7 da Secretaria Municipal de Cultura – Conpresp / Interessado: Museu de Arte de São Paulo Assis Chateaubriand – Masp / Assunto: Projeto para adaptação de edificação com a construção de torre, localizada na área envoltória do Masp.

Senhor Presidente

Considerando o parecer jurídico elaborado pelo Dr. Toshio Mukai, apresentado pela entidade interessada, posteriormente à nossa manifestação, procedemos a análise daquele documento, alcançando as conclusões que se seguem.

I- Preliminarmente

Da leitura do referido parecer, não podemos deixar de registrar nossa surpresa com as considerações de tão respeitável jurista a respeito dos membros desse Conselho e do parecer da arquiteta Lia Mayumi, que configuram-se ofensas infundadas.

Contudo, observando que aqui não é a sede para tais discussões, passaremos a examinar a questão de mérito, atacando, uma a uma, as conclusões daquele parecerista, limitando-nos a argumentos jurídicos e técnicos.

II- Da competência do Conpresp para exame do projeto em questão

II.1 – O tombamento na ordem constitucional

A Constituição da República impõe ao Poder Público a obrigação de proteger o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento, desapropriação e outras formas de acautelamento e preservação. (art. 216, § 1º)

Nesse sentido, o Professor José Afonso da Silva conclui que a magna carta ampliou e modernizou os meios de atuação do Poder Público na tutela do patrimônio cultural (1).

Tal ampliação e modernização denotam a relevância do patrimônio cultural na atual ordem constitucional, como meio de garantir a todos o acesso à cultura.

Ainda, aquele texto constitucional, no artigo 23, inciso III, atribui competência comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para:

“proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;”

Assim, o Município, na qualidade de ente federado, tem o poder e dever de agir na proteção do patrimônio cultural. Aliás, é justamente no âmbito local, “por sua própria condição, por ser nele aonde residem os cidadãos, há capacidade de materializar, com maior eficiência, o disposto no artigo 216, parágrafo 1º da Constituição Federal” (2).

Nesse contexto, respaldada também pela norma contida no artigo 30, inciso I, da Constituição da República – competência municipal para legislar sobre assuntos de interesse local – a lei municipal nº 10.032/85, alterada pela lei nº 10.236/86 que criou o Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental - Conpresp manteve sua eficácia plena no ordenamento vigente.

A mencionada lei 10.032/85 define as competências do Conpresp no artigo 2º, da qual destacamos o inciso V:

“Definir a área de entorno do bem tombado a ser controlado por sistemas de ordenações espaciais adequadas”.

Dessa forma, dentro das suas atribuições o Conpresp editou a Resolução nº 20/92.

II.2 O tombamento e seus efeitos:

Previamente à interpretação dos termos daquela Resolução, permitimo-nos tecer breves considerações sobre o instituto do tombamento e seus efeitos.

O tombamento é “a declaração pelo Poder Público do valor histórico, arquitetônico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais que, por essa razão, devem ser preservados, de acordo com a inscrição em livro próprio“ (3).

A norma geral do tombamento está prevista no Decreto-lei25/37, porém, conforme bem observa Hely Lopes Meirelles, “o tombamento em si é ato administrativo de autoridade competente, e não função abstrata da lei, que estabelece apenas as regras para sua efetivação” (4).

Assim, o Poder Público Municipal, por meio de órgão multidisciplinar, criado por lei para implantação da política de preservação do patrimônio cultural local, expediu ato administrativo de tombamento do prédio do Museu de Arte de São Paulo – Masp, localizado na Av. Paulista, que, inquestionavelmente configura-se um dos marcos da nossa cidade. (Resolução nº 05/91)

O tombamento gera diversos efeitos, dentre os quais Odete Medauar destaca:

“f) Restrições a imóveis vizinhos – Por exemplo : não poderá ser erguida construção que impeça ou reduza a visibilidade do bem tombado, nem é permitida a aposição de anúncios ou cartazes” (5).

Nesse contexto, afigura-nos necessário interpretarmos corretamente o conceito de visibilidade.

A mera transcrição do conceito encontrado em dicionário não é suficiente para alcançarmos a exata dimensão do que seja visibilidade.

Tanto é assim, que o próprio parecerista, analisando a questão em seu livro “Direito Urbano-Ambiental Brasileiro” assim trata a questão:

“5.1.7. Proteção do entorno do bem tombado

O art. 18 do Decreto-lei nº 25/37 dispõe que:

“Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construções, que lhe impeçam ou reduzam a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se nesse caso a multa de 50% do valor do objeto.”

Pontes de Miranda, referindo-se ao dispositivo, comentou: “aí está, a favor do titular do direito de propriedade da coisa tombada, direito de vizinhança, não previsto no Direito das Coisas. Trata-se de Direito Público de vizinhança.”

O grande problema que ficou criado nessa disposição é quanto ao conceito de visibilidade capaz de fixar os exatos contornos da vizinhança do bem tombado.

Hely Lopes Meirelles, dizendo que esse conceito, consagrado na lei, é bastante amplo, leciona que: ”A conveniência e extensão dessas limitações ficam a critério das autoridades públicas, principalmente das municipais, que podem complementar, com exigências específicas, as normas genéricas da lei de tombamento”.

Paulo Affonso Leme Machado entendeu que, em face do artigo mencionado, “as construções proibidas não são somente as privadas, como as públicas, sejam edifícios, arruamentos, viadutos, etc.”, e que “podem reclamar administrativa ou judicialmente não somente o próprio proprietário da coisa tombada como os vizinhos ou qualquer cidadão, pois todos têm um direito à fruição da coisa tombada”.

A notificação aos vizinhos do fato do tombamento constitui ato necessário à eficácia do tombamento em relação a eles” (6) – grifos nossos.

O entendimento de Hely Lopes Meirelles, não reproduzido no parecer ora em análise, merece ser complementado, pois trata da exata dimensão do termo “visibilidade”.

De fato, o conceito de visibilidade é muito mais amplo do que aqueles transcritos de dicionários da língua portuguesa.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles ensina que o “conceito de redução de visibilidade, para fins da lei de tombamento, é amplo, abrangendo não só a tira de vista da coisa tombada, como a modificação do ambiente ou da paisagem adjacente, a diferença de estilo arquitetônico, e tudo o mais que contraste ou afronte a harmonia do conjunto, tirando o valor histórico ou a beleza original da obra ou do sítio protegido” (7).

Portanto, equivocada a conclusão do ilustre parecerista no sentido de que o projeto arquitetônico em análise não afeta a visibilidade do bem tombado.

É de fácil constatação que a construção de uma torre de 100 metros ao lado do prédio do Masp interfere, e muito, no ambiente e na paisagem do local.

Assim, compete ao Conpresp analisar se tal interferência é negativa ou não.

A manifestação da Sra. Conselheira Relatora, Mônica Junqueira, representante do IAB- Instituto dos Arquitetos do Brasil, professora da FAU – Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da USP, complementa o relatório do DPH, demonstrando de forma objetiva a nocividade da construção da torre pretendida ao lado do edifício do Masp, prejudicando sua visibilidade. Assim, no que se refere às questões tecnico-urbanísticas endosso as manifestações exaradas no bojo do presente procedimento administrativo, que afastam totalmente a tese de que não há interferência na visibilidade do bem tombado.

II.3 Da Resolução 20/92:

O parecerista afirma que o Conpresp, por meio da Resolução nº 20/92, teria se limitado a proteger, na área envoltória do Masp, a pintura externa das edificações e a instalação de equipamentos e mobiliário urbano nas testadas de lotes e faces de quadras e em logradouros e, dessa forma, o projeto arquitetônico aqui tratado não estaria abrangido por aquela norma.

Novamente, constatamos um equívoco na construção de tal tese jurídica. Senão vejamos.

A mencionada Resolução dispõe em seu artigo 2º:

“Ficam submetidos à aprovação prévia do Conpresp os projetos relativos a:

I- Obras civis que utilizem o espaço aéreo do bem tombado;

II- Pintura externa das edificações, instalação de equipamentos e mobiliário urbano – como monumentos, anúncios e marcos comemorativos – localizados nas testadas de lotes, faces de quadras, logradouros e demais áreas assinaladas na Planta nº 07, que integra esta Resolução” (grifos nossos).

Da correta interpretação do texto acima transcrito, concluímos que o projeto imobiliário em tela encaixa-se na hipótese do inciso II, do artigo 2º da Resolução.

Ressalte-se que interpretar uma norma “não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; é sobretudo revelar o sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão reta”.

“Não há fórmula que abranja as inúmeras relações eternamente variáveis da vida; cabe ao hermeneuta precisamente adaptar o texto rígido aos fatos, que dia a dia surgem e se desenvolvem sob aspectos imprevistos” (8).

Interpretando a mencionada Resolução, parece-nos insustentável a opinião do parecerista de que não existe impedimento legal para a construção de uma torre no fundo do imóvel localizado na Av. Paulista nº 1.510, por essa estar projetada fora da testada do lote e face de quadra.

A planta 07, integrante da Resolução, delimita a área envoltória, incluindo as testadas de lotes, as faces de quadras, logradouros e demais áreas assinaladas.

Considerando que as normas não contêm palavras inúteis, verifica-se de forma cristalina que a área envoltória compreende muito mais do que as testadas de lotes e faces de quadras. A faixa hachurada na referida planta é abrangida pela Resolução nº 20/92, por força da expressão “ e demais áreas assinaladas”, demonstrando, de maneira irrefutável, que a área envoltória não se limita a linhas ou lados do desenho geométrico da quadra, mas atinge os lotes das quadras.

Tanto é assim, que o dispositivo refere-se a equipamentos e mobiliário urbano, dentre os quais, monumentos, que não são compatíveis com a idéia de linha ou lado, por possuírem volume.

Ademais, a interpretação contida no parecer chega a seguinte conclusão absurda: a resolução teria só protegido a fachada da edificação e, portanto, no fundo do lote estaria permitida a construção de um espigão, que evidentemente altera a ambiência e a paisagem do local onde encontra-se o bem tombado, reduzindo sua visibilidade.

Tal conclusão não se sustenta pela falta de lógica e razoabilidade.

A razoabilidade “deve ser aferida segundo os valores do homem médio, como fala Lúcia Valle Figueiredo.“ Não se afigura razoável a decisão que “contrarie a finalidade, moralidade ou a própria razão de ser da norma em que se apoiou” (9).

Frise-se que no campo visual de um observador posicionado na calçada oposta à do Masp( em frente ao Parque Tenente Siqueira Campos), a torre seria um elemento de destaque, concorrendo com o bem tombado, pois pela sua altura exagerada seria o primeiro elemento a ser notado.

Daí a competência do Conpresp para apreciar o presente projeto.

Importante destacar, ainda, que, ao contrário do contido no parecer ora analisado, a área envoltória não se sujeita apenas ao plano diretor, lei de zoneamento, parcelamento, uso e ocupação do solo. Está, também, sujeita às restrições impostas pelo órgão preservacionista para garantir a total visibilidade do bem, o que pode ensejar o indeferimento de obras ou reformas que atendam a LPUOS e COE, mas interfiram no bem tombado.

O indeferimento se justifica em razão do princípio da preponderância do interesse público sobre o interesse particular. Em outros termos, a preservação do bem tombado se sobrepõe ao interesse dos patrocinadores do Masp que exigem a construção da torre.

“O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral do Direito inerente a qualquer sociedade. E a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente( art. 170, III, V e VI), ou em tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social” (10) – grifos nossos.

Outrossim, oportuno ressaltar que as decisões do IPHAN e do CONDEPHAAT não vinculam o Conpresp, possuindo esse órgão autonomia para deliberar sobre os projetos que lhe são apresentados. Novamente, destacamos que o Município, em razão do seu âmbito territorial mais restrito, é o ente mais eficiente para proteger o patrimônio histórico.

Por fim, entendemos necessário consignar que as deliberações do Conpresp são sempre coerentes, tanto que para a área envoltória do Hospital Santa Catarina, definida em termos semelhantes à do Masp, são adotados os critérios técnicos ora empregados, inexistindo decisões contraditórias para casos análogos, conforme esclarecimentos da arquiteta Mirthes Ivany Soares Baffi do DPH.

A Resolução 20/92 vincula realmente o Conpresp, e justamente por isso, não pode este Colegiado desconsiderá-la para aprovar projeto que a viola.

III – Conclusão

Por todo exposto, resta evidente que o Conpresp não extrapolou suas competências ao analisar e indeferir o projeto original, bem como ao apreciar o presente pedido de reconsideração, na medida em que a pretensão de construir torre, com altura de 100 metros, ao lado de bem tombado, pode impedir ou prejudicar a sua visibilidade, o que exige análise técnica sob a perspectiva da preservação do patrimônio histórico, a qual compete aos técnicos do DPH e a aos membros do Conpresp.

Assim, após a instrução do presente, estando comprovada objetivamente a redução de visibilidade do bem tombado, reiteramos nossa posição contrária ao pedido de reconsideração, devendo ser mantida decisão de indeferimento, por todos elementos que instruem este procedimento administrativo.

São Paulo, de outubro de 2005.

Liliana de Almeida F. da S. Marçal
Conselheira Representante de SNJ
OAB/SP 94.147
PGM/AJC

PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Notas

1
Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Revista dos Tribunais, 6ª ed., p. 707.

2
RODRIGUES, Francisco Luciano Lima, Professor de Direito Civil da Universidade do Ceará, “A proteção do patrimônio cultural. Competências constitucionais municipais e o direito de construir regulado pela Lei nº 10.257/01” (Estatuto da Cidade).

3
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Malheiros Editores, 24ª ed., p. 514.

4
Op. cit., p. 515.

5
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. Ed. Revista dos Tribunais, 3ª ed., p. 380.

6
MUKAI, Toshio. Direito urbano-ambiental brasileiro. Ed. Dialética, 2ª ed., p.162/163.

7
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. Ed. Malheiros, 8ª ed., 159/150.

8
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Ed. Forense, 9ª ed., p. 10 e 36.

9
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 87.

10
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, p. 55.